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Nach der sogenannten Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Besteller seiner Darlegungslast, wenn er Mangelerscheinungen, die er der Leistung des Unternehmers zuordnet, genau bezeichnet. Zu den Ursachen der Mangelerscheinung muss er dabei nicht vortragen (BGH, Urteil v. 05. 06. 2014 – VII ZR 276/13). Es kann also erforderlich werden, dass der Unternehmer zur Ursachenfindung der gerügten Mangelsymptome weitergehende Untersuchungen anstellen und hierfür sogar Bauteilöffnungen vornehmen muss. Dass ein solches Vorgehen durchaus problematisch ist, zeigt sich nicht zuletzt an der immer häufiger werdenden Weigerung gerichtlich bestellter Sachverständiger, Bauteilöffnungen auf eigene Veranlassung durchzuführen. Ob das Gericht den Sachverständigen zu einer Bauteilöffnung anweisen kann, beschäftigt die Gerichte seit vielen Jahren, ist aber bis heute (noch) nicht höchstrichterlich entschieden (vgl. Essig, „Bauteilöffnung durch Sachverständige“, Der Bausachverständige 3/2017, S. 66). Die rechtlichen Fragen, die sich dem Unternehmer bei Bauteilöffnungen im Vorfeld eines Rechtsstreits stellen, beschäftigen die Praxis jedoch gleichermaßen. Was der Unternehmer bei Bauteilöffnungen zu beachten hat und wer die Kosten für etwaige Bauteilöffnungen zu tragen hat, wirft bei den Betroffenen daher häufig Fragen auf.

BAUTEILÖFFNUNGEN

Unter dem Begriff „Bauteilöffnung“ werden alle erforderlichen zerstörenden Maßnahmen am Objekt gefasst, die zur Ermittlung der Ursachen einer Mangelerscheinung notwendig sind. Rügt der Besteller ein Mangelsymptom und fordert zur Nacherfüllung auf, ist häufig noch nicht klar, was konkret den Mangel hervorgerufen hat. Dann sind nicht selten Bauteilöffnungen erforderlich, um die Frage zu klären, welche Maßnahmen zur Mangelbeseitigung notwendig sind und ob der in Anspruch genommene Unternehmer überhaupt für den gerügten Mangel verantwortlich ist.

UMFANG DER NACHERFÜLLUNGSPFLICHT

Den Unternehmer trifft die Pflicht sich nach einer Mängelrüge, die der Besteller seinem Werk zuordnet, auch um die Ursachenforschung zu bemühen. Gemäß § 635 Abs. 2 BGB hat der Unternehmer dann auch die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Seine Nacherfüllungspflicht erstreckt sich hierbei nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien, vertragsgerechten Zustand zu versetzen. Sie umfasst auch alles, was vorbereitend erforderlich wird, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben (BGH Urteil v. 07. 11. 1985 – VII ZR 270/83). Er hat dabei aber gleichzeitig auch das Recht zur Mangelbeseitigung. Der Unternehmer entscheidet somit, welche Maßnahmen zur vertragsgerechten Herstellung erforderlich sind. Geeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung hat der Besteller zu dulden. Tut der Besteller dies nicht, verhält er sich widersprüchlich, was Auswirkungen auf seine Mängelrechte haben kann.

EINWILLIGUNG DES EIGENTÜMERS

Sind jedoch zur Ursachenfindung und/oder Mangelbeseitigung Eingriffe in fremde Gewerke oder das Eigentum Dritter erforderlich, ist Vorsicht geboten. Sobald durch Bauteilöffnungen in fremde Gewerke oder das Eigentum Dritter eingegriffen wird, kann der Unternehmer nicht ohne vorherige Zustimmung des Eigentümers zerstörende Bauteilöffnungen vornehmen. Der Eigentümer kann mit seinem Eigentum grundsätzlich nach seinem eigenen Belieben verfahren und kann andere von jeder Einwirkung ausschließen. Er kann die Beseitigung der Eigentumsverletzung verlangen und sogar vorbeugend auf Unterlassung klagen. Wenn das Objekt, an dem die Bauteilöffnung vorgenommen werden soll, zudem noch vermietet ist, bedarf es zusätzlich auch der Einwilligung des Mieters als rechtmäßigem Besitzer. Dem Mieter steht während des Mietverhältnisses das alleinige und uneingeschränkte Nutzungsrecht zu. Steht das Eigentum dann ggf. auch noch im Besitz mehrerer (zum Beispiel einer WG), bedarf es für eine Bauteilöffnung der Einwilligung aller Mitbesitzer. Ein einzelner Mitbesitzer hat zunächst nicht die Befugnis über die Eigentumsrechte der anderen Mitbesitzer zu verfügen.

Greift der Unternehmer ohne vorherige Zustimmung in fremde Gewerke oder das Eigentum Dritter ein, macht er sich unter Umständen sogar nach § 823 BGB deliktisch haftbar. Er haftet dem Eigentümer dann ggf. deliktisch für sämtliche Schäden, die er schuldhaft an dessen Eigentum verursacht. Auch wenn der Eigentümer seine Zustimmung erteilt hat, besteht ein solches Haftungsrisiko, wenn der Unternehmer bei der Bauteilöffnung das Objekt schuldhaft mehr als nötig beschädigt, weil ein solcher Eingriff nicht mehr von der Zustimmung des Eigentümers zur Aufklärung der Mangelursachen gedeckt ist.

Es ist daher dringend zu raten, im Vorfeld einer geplanten Bauteilöffnung stets die Einwilligung der jeweiligen Eigentümer einzuholen – insbesondere dann, wenn der oder die Eigentümer nicht der eigene Auftraggeber sind –, indem die geplanten Maßnahmen vorher dem Eigentümer, dem etwaigen Besitzer und ggf. auch Besteller angekündigt werden, um die Maßnahmen und den Umfang der Einwilligung möglichst genau zu definieren. Genauso wichtig ist es, diese Abstimmung und die Einwilligung dann auch gut zu dokumentieren.

DOKUMENTATION DES BEFUNDS

Sind die Voraussetzungen für eine „erlaubte“ Bauteilöffnung geschaffen, sollten selbstverständlich auch die festgestellten Befundtatsachen gut dokumentiert werden und ggf. die als schadensursächlich festgestellten Bauteile aufbewahrt werden. Schadhafte Bauteile fallen hierbei nicht automatisch in das Eigentum des Unternehmers zurück. Gemäß § 94 Abs. 2 BGB gehören die zur Herstellung des Gebäudes eingefügten Sachen zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes – auch dann, wenn sie schadhaft sind. Das bedeutet, dass das Eigentum an dem mangelhaften Bauteil mit dem Ein fügen, d. h. dem Einbau in das Gebäude, an denjenigen übergegangen ist, dem das Gebäude gehört. Das Eigentum wird nicht dadurch übertragen, dass die mangelhafte Sache durch eine mangelfreie Sache ersetzt wird, denn der Eigentümer kann auch zur weiteren Durchsetzung seiner Mängelrechte ein Interesse an dem schadhaften Bauteil haben und gibt das Eigentum daran nicht automatisch mit dem Einbau eines mangelfreien Teils auf. Daher dürfen mangelbehaftete Bauteile nach dem Ausbau nicht ohne weiteres einfach entsorgt werden. Es sollte mit dem Eigentümer daher auch geklärt werden, was mit dem schadhaften Teil geschehen soll.

WER ÖFFNET, MUSS AUCH SCHLIESSEN

Ist die Mangelursache gefunden und die mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand versetzt worden, muss der Unternehmer als Teil seiner Nacherfüllungspflicht auch für die ordnungsgemäße Wiederverschließung der geöffneten Stelle Sorge tragen. Gemäß § 635 Abs. 2 BGB hat er auch diejenigen Arbeiten auf seine Kosten durchzuführen, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mangelbeseitigung den vorherigen Zustand wiederherzustellen. Insbesondere dann, wenn von der Bauteilöffnung Gewerke betroffen sind, die nicht in seine eigene Fachkunde fallen, sollte er äußerste Sorgfalt walten lassen oder sich im Zweifel zur Wiederherstellung des vorherigen Zustandes eines hierfür geeigneten Fachmanns bedienen. Denn für seine Nacherfüllungsleistung haftet der Unternehmer gleich seiner von Anfang an vertraglich geschuldeten Leistung.

HAFTUNG DES LIEFERANTEN GEGENÜBER DEM UNTERNEHMER

Jedenfalls für die Ein- und Ausbaukosten haftet bei tatsächlich festgestellten Mängeln auch der Lieferant des mangelhaften Materials gegenüber dem Unternehmer. Nach einem Urteil des BGH aus dem Jahr 2008, nach dem der Lieferant nicht für Aus- und Wiedereinbaukosten haften sollte, hat der EuGH für den Bereich von Verbraucherverträgen eine hiervon abweichende Entscheidung gefällt. Danach soll der Lieferant gegenüber einem Verbraucher auch für die Aus- und Wiedereinbaukosten haften. Bis zum 01. 01. 2018 galt diese Rechtsprechung jedoch nicht für Kaufverträge zwischen Unternehmern, sondern nur wenn der Käufer ein Verbraucher war und den Lieferanten ein Verschulden traf. Weil diese Rechtslage allgemein als unbillig empfunden wurde, wurde im Zuge der Reform zum neuen Bauvertragsrecht auch das Kaufrecht in diesem Teil in § 439 Abs. 3 BGB neu geregelt. Für Kaufverträge, die ab dem 01.01.2018 geschlossen wurden, gilt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nunmehr, dass der Lieferant gegenüber seinem Käufer auch für die Aus- und Wiedereinbaukosten aufzukommen hat.

UNTERSUCHUNGSKOSTEN BEI UNBERECHTIGTEN MÄNGELRÜGEN

Oftmals rügt der Besteller Mängel an der Leistung des Unternehmers, obwohl er nicht weiß, ob die Mängel überhaupt in den Verantwortungsbereich des in Anspruch genommenen Unternehmers fallen. Falls sich dann aber nach einer oft kostenintensiven Untersuchung herausstellt, dass die Leistung des in Anspruch genommenen Unternehmers tatsächlich mangelfrei war, stellt sich die Frage, wer dann für die Untersuchungskosten aufzukommen hat. Insbesondere, wenn Bauteilöffnungen und deren Wiederverschließung erforderlich geworden sind, summieren sich die Kosten der Ursachenfindung schnell zu nennenswerten Beträgen.

Die Aufforderung des Bestellers, einen Mangel zu beseitigen, kann dabei grundsätzlich nicht so verstanden werden, dass er die Arbeiten zur Mangelbeseitigung vergüten will, selbst wenn sich im Nachhinein ergeben sollte, dass ein Baumangel gar nicht vorgelegen hat. Wie verhält sich nun der Unternehmer am sinnvollsten in den Fällen, in denen seine Verantwortung für den Mangel nicht feststeht?

Dazu folgendes Beispiel: Ein Unternehmer führt Fassadenarbeiten an einem Neubau aus. Auf die Mangelanzeige – es sei zu Durchfeuchtungen der Wärmedämmung gekommen – kündigt der Unternehmer in seiner Antwort eine Untersuchung der Fassade an. Gleichzeitig macht er jedoch einen eindeutigen und unmis sverständlichen Vorbehalt dahingehend, eine Vergütung zu verlangen, sofern sich durch die Untersuchung ergeben sollte, dass die Durchfeuchtungen nicht auf Mängel seines Gewerks zurückzuführen sind. Tatsächlich stellt sich nach den Untersuchungen heraus, dass seine Leistungen mangelfrei waren. Der Unternehmer berechnet die Untersuchungs- und Anfahrtskosten an den Besteller.

Die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Koblenz und Celle (OLG Karlsruhe, Urteil v. 13. 05. 2003 – 17 U 193/02, OLG Koblenz, Urteil v. 04. 03. 2015 – 3 U 1042/14, OLG Celle, Urteil v. 08. 05. 2002 – 7 U 47/00) haben dem Unternehmer in ähnlich gelagerten Fällen Recht gegeben und entschieden, dass der Besteller dem Unternehmer, der auf die Mangelbeseitigungsaufforderung hin Untersuchungen durchführt, zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet ist, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Mangelursache nicht in den Verantwortungsbereich des Unternehmers fällt und der Unternehmer vorher unmissverständlich erklärt hat, dass er für diesen Fall Kostenerstattung verlangt.

Eine solche Kostenerstattung kann aber nur gelingen, wenn der Unternehmer die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen hierfür schafft und diese gut dokumentiert.

Der Unternehmer sollte sich jedoch davor hüten, sein Tätigwerden zur Ursachensuche und Mangelbeseitigung von einer vorherigen Erklärung des Bestellers über die Kostenerstattung abhängig zu machen. Grundsätzlich darf der Unternehmer nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 02. 10. 2010 – VII ZR 110/09) seine Mangeluntersuchung nämlich nicht davon abhängig machen, dass der Besteller eine Erklärung abgibt, die Untersuchungskosten für den Fall zu übernehmen, dass der Unternehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist. Denn der Besteller ist nicht zur Erforschung der Mangelursachen verpflichtet. Der BGH hat in seiner Entscheidung jedoch offengelassen, unter welchen Voraussetzungen der zu Unrecht in Anspruch genommene Unternehmer Schadenersatz verlangen kann.

Eine Kostenerstattung wird daher regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer vorher unmissverständlich erklärt hat, er werde im Falle einer unberechtigten Mängelrüge die Kosten der Überprüfung in Rechnung stellen. Stellt der Unternehmer im Rahmen der Bauteilöffnung fest, dass der Mangel nicht in seinen Verantwortungsbereich fällt, sollte er den Besteller darüber informieren, jedenfalls aber dringend die Beweise für seine Auffassung sichern. Der Besteller ist nämlich nur dann zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet, wenn dem Unternehmer auch der Beweis der Mangelfreiheit seiner Leistung gelingt (OLG Celle, a.a.O.).

FAZIT

Bei einer Bauteilöffnung außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens ist dem in Anspruch genommenen Unternehmer daher zu empfehlen, sich die Einwilligung des Eigentümers für die geplante Bauteilöffnung geben zu lassen und gegenüber seinem Auftraggeber unmissverständlich zu erklären, dass er etwaige Kosten der Untersuchungsmaßnahmen in Rechnung stellt, wenn sich die Mängelrüge im Nachhinein als unberechtigt erweist. Ferner sollte der Unternehmer alle Maßnahmen, die er im Rahmen seiner Ursachenforschung vornimmt, gut dokumentieren, um die ursprüngliche Mangelfreiheit seines Gewerks auch beweisen zu können.